이 글에서 바로 확인할 수 있는 핵심 답변
집에 침입한 강도를 제압하다 다치게 하면 무조건 처벌받나요? 아닙니다. 형법 제21조의 정당방위 요건(현재의 부당한 침해, 방위행위, 상당한 이유)을 갖추면 처벌되지 않습니다. 실제로 강도를 제압하는 과정에서 상해를 입혔더라도 경찰이 정당방위로 판단해 입건하지 않은 사례가 있습니다.
정당방위와 과잉방위는 무엇이 다른가요? 정당방위의 객관적 전제(현재의 부당한 침해)는 충족했지만 방위행위가 '상당한 정도'를 넘어선 경우가 과잉방위입니다. 과잉방위는 정황에 따라 형이 감경·면제될 수 있습니다.
상대가 이미 제압됐는데 계속 때리면 어떻게 되나요? 정당방위가 부정될 가능성이 큽니다. 침해가 끝난 뒤의 추가 폭행은 방위의사보다 공격의사가 지배적이라고 보아, 정당방위로 인정받기 어렵습니다.
정당방위를 주장했는데 오히려 역고소를 당하는 이유는? 상대가 물러난 뒤 추격하거나 흉기 등 과도한 수단을 사용한 경우, 쌍방이 싸운 구조로 보이는 경우, 현재성을 입증할 객관적 자료가 없는 경우에 역고소 리스크가 커집니다.
같은 상황처럼 보이는데도 어떤 사람은 정당방위로 무혐의 처분을 받고, 어떤 사람은 오히려 재판정에 서게 됩니다.
집에 들어온 침입자에 맞섰다는 사실은 똑같은데 결과가 정반대로 갈리는 것이죠. 이 차이는 국민의 법감정과 실제 사법 현실 사이에 가장 큰 괴리가 존재하는 지점 중 하나이기도 합니다.
법무법인 거산 신중권 변호사입니다. 판사로 재직하며 수많은 형사사건의 결론을 직접 내려온 경험에 비추어 볼 때, 정당방위 사건은 "누가 봐도 억울하다"는 상식만으로 접근했다가 낭패를 보는 대표적인 유형입니다. 법원은 정당방위를 생각보다 엄격하게 심사하기 때문입니다.
오늘은 실제 두 사건을 비교하면서, 정당방위가 성립하는 조건과 어느 지점부터 과잉방위로 넘어가는지, 그리고 정당방위를 주장했다가 오히려 역고소로 이어지는 맹점까지 차례로 짚어 드리겠습니다.
1. 결과가 정반대로 갈린 두 사건
먼저 실제 사례 두 건을 놓고 시작하겠습니다. 같은 '주거 침입자에 대한 대응'이지만 결론은 완전히 달랐습니다.
정당방위가 인정된 사건
2025년 11월 15일, 경기 구리시의 한 자택에 흉기를 든 강도가 침입했습니다. 강도는 집 안에서 피해자의 어머니를 발견하고 목을 조르는 등 상해를 가했고, 어머니의 비명에 잠에서 깬 피해자가 이를 막으려 나섰습니다. 모녀는 몸싸움 끝에 강도의 팔을 붙잡아 움직이지 못하게 제압한 뒤 경찰에 신고했는데, 이 과정에서 강도는 흉기에 의한 턱 부위 열상을 입었습니다.
강도는 특수강도상해 혐의로 구속됐습니다.
그런데 이후 강도는 피해자를 살인미수죄와 특수상해죄로 역고소했고, 이에 피해자 측은 범인의 2차 가해에 대해 무고죄로 맞고소했습니다.
강도를 제압하는 과정에서 발생한 상해가 정당방위로 인정될지에 관심이 쏠렸는데, 경찰은 피해자와 피의자 진술 등을 종합해 정당방위로 판단하고 피해자를 입건하지 않았습니다.
과잉방위로 처벌된 사건
반면 2014년 3월 새벽, 강원도 원주시의 한 주택에서는 결말이 달랐습니다. 당시 55세였던 A씨가 주택에 침입해 거실 서랍을 뒤지며 금품을 찾던 중, 귀가한 집주인 B씨(당시 20세)에게 발각됐습니다. 도둑임을 직감한 B씨는 주먹을 휘둘러 A씨를 넘어뜨렸는데, 여기서 멈추지 않고 도망가려는 A씨를 못 가게 하려고 계속 폭행했으며 빨래 건조대까지 들어 내리쳤습니다. 결국 A씨는 뇌사 상태에 빠졌고 같은 해 12월 병원에서 사망했습니다. B씨는 상해치사죄로 기소되어 대법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았습니다.
법원은 B씨의 정당방위 주장을 받아들이지 않고 과잉방위로 판단했습니다.
정당방위의 인정 범위를 두고 법조계와 언론, 일반 국민 사이에서 갑론을박이 벌어졌지만, 법조계에서는 범인이 이미 제압된 상태에서 심한 폭력이 이어졌다는 점을 근거로 정당방위로 인정하기 어렵다며 판결을 지지하는 의견이 우세했습니다.
두 사건의 갈림길이 어디였는지는, 정당방위의 법적 요건을 하나씩 뜯어보면 선명해집니다.
2. 형법이 말하는 정당방위의 조건
정당방위는 형법 제21조에 근거를 두고 있습니다. 조문은 다음과 같습니다.
제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
조문을 풀어 보면 정당방위가 성립하려면 세 가지가 필요합니다.
현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 그에 대한 방위행위여야 하며, 그 방위행위에 상당한 이유(사회적 상당성)가 있어야 합니다.
여기서 방위행위는 가만히 막기만 하는 순수한 수비적 방어에 한정되지 않습니다. 상당한 이유가 있는 범위 안에서는 적극적으로 반격하는 형태, 즉 반격방어도 정당방위에 포함될 수 있습니다. 다만 이 '상당한 이유'라는 요건이 실무에서 가장 첨예하게 다투어지는 지점입니다.
3. '상당성', 법원은 이렇게 저울질합니다
정당방위의 상당성은 어느 하나의 잣대로 결정되지 않습니다. 판례는 여러 사정을 종합해 그 방위행위가 사회적으로 상당한지를 판단합니다. 구체적으로는 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법과 완급, 그리고 방위행위로 인해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작합니다.
쉽게 말해, 지켜야 했던 이익과 그 과정에서 상대에게 가한 피해 사이의 균형을 본다는 뜻입니다. 흉기를 든 강도로부터 생명을 지키기 위한 대응과, 이미 도망가려는 상대를 붙잡아 반복해 가격한 행위는 이 저울 위에서 전혀 다른 무게를 가집니다. 앞선 두 사건의 결론이 갈린 근본적인 이유가 바로 여기에 있습니다.
4. '현재성' — 침해가 끝난 순간, 방위도 끝납니다
상당성만큼 중요한 것이 '현재성'입니다.
정당방위는 어디까지나 현재 진행 중인 부당한 침해를 전제로 합니다. 그리고 이 현재성은 피해자가 주관적으로 느끼는 위협감이 아니라, 객관적인 기준으로 엄격하게 해석·적용됩니다.
그래서 다툼이 있은 지 몇 시간 뒤에 상대를 다시 찾아가 흉기로 찌른 행위는 방위가 아니라 새로운 공격으로 평가되어, 정당방위는 물론 과잉방위조차 인정되지 않습니다.
마찬가지로 처음에는 정당방위 상황이었더라도 상대를 이미 제압한 뒤에 후속 폭행이 이어지면, 방위의사보다 공격의사가 지배적이라고 보아 정당방위가 부정됩니다.
원주시 사건에서 B씨가 정당방위를 인정받지 못한 것도 이 지점과 맞닿아 있습니다. 침입자를 넘어뜨려 제압한 시점 이후의 폭행은, 침해를 막기 위한 방위라기보다 이미 무력화된 상대에 대한 공격으로 읽혔기 때문입니다.
5. 서로 싸운 구조로 보이면 정당방위가 어려워집니다
또 하나 주의할 것이 쌍방폭행 구조입니다. 서로 공격할 의사로 싸우다가 그중 먼저 공격을 받고 이에 대항한 경우, 그 가해행위는 방어의 성격과 동시에 공격의 성격을 함께 가지게 됩니다. 이런 구조에서는 정당방위나 과잉방위로 평가받기가 어렵습니다.
일방적으로 침해를 당한 상황과, 서로 주먹이 오간 상황은 법적으로 전혀 다르게 취급된다는 점을 반드시 기억하셔야 합니다.
6. 과잉방위와 '면책적 과잉방위'(제21조 제3항)
방위행위가 상당성을 넘어서면 과잉방위가 됩니다.
정확히는, 현재의 부당한 침해라는 객관적 전제는 갖추었으나 그 대응이 상당한 정도를 초과한 경우를 말합니다. 과잉방위는 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.
여기서 실무상 매우 중요한 것이 형법 제21조 제3항, 이른바 면책적 과잉방위입니다.
야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인해 그 행위에 이르렀다면, 방위가 다소 과도했더라도 벌하지 않을 수 있습니다. 실제로 야간에 공격적으로 추격을 당하며 상대가 흉기를 소지한 것으로 오인한 사안에서, 방위행위가 다소 과도했음에도 제21조 제3항을 적용해 처벌하지 않은 사례가 있습니다.
최근 하급심 사례들에서도 야간·불안 상태에서의 공포 등을 이유로 한 제21조 제3항 적용 여부가 실제 쟁점이 되고 있습니다. 그래서 하나의 방위 사건에서 "이것이 단순한 과잉인지, 아니면 면책되는 과잉인지"가 결과를 가르는 중요한 분기점이 됩니다.
7. 정당방위를 주장했다가 역고소를 당하는 5가지 맹점
억울하게 맞선 것뿐인데 오히려 피의자가 되는 경우가 있습니다. 다음 유형에서 역고소 리스크가 특히 커집니다.
상대가 물러났는데 추격하거나 추가로 때린 경우 — 침해가 종료된 뒤의 대응은 방위로 인정받기 어렵습니다.
수단이 과도한 경우 — 흉기나 위험한 물건을 사용하거나, 치명적인 부위를 가격하거나, 반복해서 가격한 경우가 여기에 해당합니다.
쌍방이 서로 싸운 구조로 보이는 경우 — 앞서 설명한 쌍방폭행 프레임에 걸리면 방위 주장 자체가 약해집니다.
현재성 입증이 어려운 경우 — "늘 폭력적이어서 무서웠다"는 사정만으로는 현재의 부당한 침해를 증명하기에 부족합니다.
정당방위 주장을 뒷받침할 객관적 자료가 없는 경우 — CCTV, 주변 진술, 통화·신고 기록 등이 없으면 결국 양측 주장만 남아, 오히려 쌍방폭행 프레임으로 흘러갈 수 있습니다.
앞선 구리시 사건에서 피해자 측이 정당방위를 인정받을 수 있었던 배경에도, 침입 경위와 제압 과정이 객관적으로 정리될 수 있었다는 점이 자리하고 있습니다.
8. 위기 상황에서 기억해야 할 실무 체크포인트
실제로 침입 상황을 맞닥뜨렸다면, 이후의 법적 평가를 위해 다음을 염두에 두시기 바랍니다.
즉시 112에 신고하고 현장 증거를 확보하세요. CCTV 위치 확인, 녹음, 상처 사진, 목격자 확보가 핵심입니다.
위협이 해소되면 즉시 대응을 중단하세요. 침해가 끝난 뒤의 행위는 방위가 아니라 공격이 됩니다.
가능한 한 경미한 수단을 선택하세요. 수단이 과도하면 상당성이 부정됩니다.
야간·불안 상태에서의 공포 등 사정이 있었다면, 이를 구체적으로 정리해 두세요. 제21조 제3항 적용의 근거가 될 수 있습니다.
9. 왜 우리 법원은 정당방위에 인색할까 — 미국과의 차이
미국은 정당방위를 상당히 폭넓게 인정합니다. 영토가 넓고 치안이 불안하며 총기 소지가 허용되는 사회적 배경 때문에, 살인·강도·주거침입·성폭력 가해자 등에게 피해자가 실탄을 발사해도 무죄로 인정되는 경우가 적지 않습니다.
반면 우리 법원이 정당방위 인정에 까다로운 데에는 이유가 있습니다. 국가 질서 안에서는 개인의 공격권을 배제할 필요가 있기 때문입니다. 인간은 본래 공격권과 방어권을 함께 가지지만, 공격권을 폭넓게 허용하면 사법이 설 자리가 좁아지고 국가 공권력을 유지하기 어려워집니다. 그래서 우리 법은 방어권만을 인정하고, 그 방어권이 정당방위라는 형태로 발현되도록 하고 있습니다. 정당방위를 넓게 열어두면 도발을 통해 일부러 정당방위 상황을 만든 뒤 가해하는 식으로 오남용될 위험이 있다는 점도 고려됩니다.
정당방위의 인정 범위가 국민의 법감정과 사법 현실 사이에서 늘 논쟁이 되는 이유가 바로 여기에 있습니다. 그리고 앞으로도 개별 사안마다 상당성과 현재성을 중심으로 한 엄격한 심사가 이어질 가능성이 높습니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q1. 집에 침입한 도둑을 때렸는데 도둑이 다쳤습니다. 저는 처벌받나요?
A. 반드시 처벌되는 것은 아닙니다. 형법 제21조의 정당방위 요건, 즉 현재의 부당한 침해에 대한 방위행위로서 상당한 이유가 있는 경우에는 처벌되지 않습니다. 다만 상대를 제압한 뒤에도 폭행이 이어졌거나 수단이 과도했다면 정당방위가 부정되거나 과잉방위로 평가될 수 있습니다.
Q2. 정당방위와 과잉방위는 어떻게 구별하나요?
A. 현재의 부당한 침해라는 전제는 갖추었지만 방위행위가 상당한 정도를 초과했다면 과잉방위입니다. 정당방위는 처벌되지 않지만, 과잉방위는 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.
Q3. 밤중에 놀라고 무서워서 과도하게 대응한 경우에도 처벌되나요?
A. 형법 제21조 제3항에 따라, 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인해 그 행위에 이르렀다면 방위가 다소 과도했더라도 처벌하지 않을 수 있습니다. 실제로 야간 추격 상황에서 흉기 소지로 오인한 사안에서 처벌하지 않은 사례가 있습니다.
Q4. 상대가 도망가려는 것을 붙잡아 계속 때리면 정당방위인가요?
A. 인정받기 어렵습니다. 침해가 끝났거나 상대를 이미 제압한 뒤의 폭행은 방위의사보다 공격의사가 지배적이라고 보아 정당방위가 부정될 가능성이 큽니다.
Q5. 정당방위를 인정받으려면 무엇을 준비해야 하나요?
A. 현재의 부당한 침해가 있었다는 사실을 객관적으로 입증할 자료가 중요합니다. 즉시 112 신고, CCTV·녹음·상처 사진·목격자 확보가 핵심이며, 위협이 해소된 뒤에는 즉시 대응을 멈추는 것이 유리합니다. 객관적 자료가 없으면 오히려 쌍방폭행 프레임으로 흐를 위험이 있습니다.
억울한 상황일수록, 초기 판단이 결과를 가릅니다
정당방위 사건은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 정반대로 뒤집히는 유형입니다. 침해의 현재성, 방위행위의 상당성, 제압 이후의 행위, 객관적 증거의 유무가 촘촘히 얽혀 있어, 상식만으로 판단하고 대응했다가는 오히려 피의자가 되기 쉽습니다.
법무법인 거산 신중권 변호사는 판사 출신으로서, 재판부가 정당방위 사건을 실제로 어떤 기준과 시각으로 심사하는지를 내부에서 오래 경험한 형사 전문 변호사입니다. 판결을 내려 본 사람의 관점에서 사건을 진단하기 때문에, 의뢰인에게 유리하지 않은 부분이 있다면 그 사실도 있는 그대로 짚어 드립니다. 검토 결과 다른 방향이 더 나은 경우라면 그 조언 또한 숨기지 않습니다. 정확한 진단이 결국 의뢰인에게 최선의 결과로 이어진다는 원칙을 지키고 있습니다.
정당방위 여부가 문제 되는 사건, 혹은 방어 과정에서 오히려 역고소를 당한 상황이라면 초기 대응이 무엇보다 중요합니다. 아래 연락처로 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 거산 신중권 변호사 (판사 출신)
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